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1. Aux termes d’une question écrite n°31609 publiée au journal officiel le 4 août 2020, Monsieur le Député d’ILLE-ET-VILAINE Gaël LE BOHEC a interrogé la Ministre de la transformation et de la fonction publiques sur la mise en place du dispositif de rupture conventionnelle au sein de la fonction publique.

Il l’a plus précisément interrogé en ses termes :

« Au regard des remontées du terrain dans la 4ème circonscription d’Ille-et-Vilaine où il est élu, M. le député a constaté que la mise en œuvre des ruptures conventionnelles dans la fonction publique, et en particulier dans l’éducation nationale, semble connaître un début difficile. Il souhaite par conséquent avoir un état des lieux du dispositif à l’échelle nationale et pour l’ensemble de la fonction publique, avec un focus sur l’éducation nationale. Il souhaite notamment connaître le nombre de ruptures conventionnelles contractées au regard des objectifs fixés ».

En réponse, publiée le 16 février 2021, la Ministre de la transformation et de la fonction publiques a indiqué qu’ :

« Un premier état des lieux effectué par enquête auprès des ministères en octobre par la direction générale de l’administration et de la fonction publique montre que, selon les ministères, plusieurs dizaines, voire centaines, de demandes formelles (…) ont été reçues, allant de 7 demandes pour le ministère des affaires étrangères, 112 pour le ministère de l’intérieur, 166 pour les armées, 395 pour les ministères économiques et financiers ou à 673 pour le ministère de l’éducation nationale. (…) A ce stade, la dépense atteint 3,3 M€ pour 119 indemnités spécifiques de rupture conventionnelle versées soit un coût moyen d’environ 28 100 € ».

Le bilan apparaît donc plutôt mitigé dans la fonction publique territoriale.

Sur les 1353 demandes référencées par le ministère de de la transformation et de la fonction publiques, seules 119 indemnités spécifiques de rupture conventionnelle ont été versées, soit un pourcentage de 8,8%.

Eu égard à l’enjeu que ce dispositif de rupture conventionnelle représentait dans la fonction publique, ce premier état des lieux ne correspond pas à l’objectif affiché par la réforme.

Pourtant, il ressortait du compte-rendu du Conseil des ministres du 27 mars 2019 que :

« Parallèlement, les mobilités seront facilitées et encouragées, et les agents dont les services sont transformés bénéficieront d’un accompagnement amélioré. Ainsi : (…) 

• • un dispositif de rupture conventionnelle sur la base d’un commun accord entre l’agent et son employeur, et ouvrant droit à une indemnité de rupture ainsi qu’au bénéfice de l’assurance chômage, est instauré»

2. Ce premier bilan permet toutefois de faire un rappel, pour les collectivités territoriales, sur cette procédure particulière introduite par l’article 72 de la loi n°2019-828 de transformation de la fonction publique en date du 6 août 2019.

Cet article dispose que :

« l’administration et le fonctionnaire mentionné (…) à l’article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 (…) peuvent convenir en commun des conditions de la cessation définitive des fonctions, qui entraîne radiation des cadres et perte de la qualité de fonctionnaire ».

Les agents contractuels de droit public à durée indéterminée sont également concernés.

En ce sens, le III de l’article 72 dispose que :

« Les modalités d’application de la rupture conventionnelle aux agents recrutés par contrat à durée indéterminée de droit public et aux personnels affiliés au régime de retraite institué en application du décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 relatif au régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l’Etat, notamment l’organisation de la procédure, sont définies par décret en Conseil d’Etat ».

Le décret n°2019-1593 en date du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique  est venu complété le dispositif en fixant les règles applicables notamment aux fonctionnaires et aux agents contractuels de la fonction publique territoriale.

3. A titre liminaire, les dispositions combinées du I de l’article 72 de la loi n°2019-828 et de l’article 49 ter du décret n°88-145 du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale excluent du bénéfice de la procédure de rupture conventionnelle :

• Pour les fonctionnaires :
  • ceux en période de stage ;
  • ceux ayant atteint l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite,
  • ceux détachés en qualité d’agents contractuels ;
• Pour les agents contractuels de droit public :
  • ceux en période d’essai ;
  • ceux licenciés ou démissionnaires ;
  • ceux ayant atteint l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite ;
  • ceux étant fonctionnaires et détachés en qualité d’agents contractuels.

4. Pour le reste, que l’agent soit titulaire ou contractuel de droit public, les procédures devant être suivies pour aboutir à une rupture conventionnelle sont similaires.

Ainsi, la rupture conventionnelle résulte d’un accord réciproque entre l’agent et son administration.

Sa mise en œuvre est laissée à leur initiative peu importe qu’elle émane de l’agent ou de son administration.

Il convient simplement à la partie qui a pris l’initiative de la procédure d’avertir l’autre de sa demande par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise en main propre contre signature.

La date de correcte réception de la lettre portant demande de rupture conventionnelle servira alors de date de référence pour que l’entretien préalable soit organisé.

En raison de son contenu et de l’accompagnement de l’agent, cet entretien est d’une importance décisive pour la validité de la procédure et revêt même les caractéristiques d’une garantie substantielle.

C’est pourquoi le présent article étudiera la procédure de rupture conventionnelle à travers le prisme de cet entretien.

 

I. Sur le contenu de l’entretien préalable

En raison de la lettre de l’article 2 du décret du 31 décembre 2019 et de l’article 49 quater du décret de 1988, cet entretien doit obligatoirement être organisé au moins dix jours francs et au plus un mois après la réception de la lettre de demande de rupture conventionnelle.

La sanction du non-respect de ce délai n’est pas encore connue.

Cependant, et sous réserve de l’avis contraire d’une juridiction, le strict respect du délai d’un mois ne représente pas une condition substantielle susceptible de priver l’agent d’une garantie et en conséquence de fragiliser la convention de rupture à venir si ce délai venait à être dépassé.

Cependant, bien évidemment afin d’éviter toute fragilité inutile de la procédure, le correct respect de ce délai s’impose.

Sans fixer une liste exhaustive des points à aborder au cours de cette réunion, les dispositions précitées précisent que le ou les entretiens préalables portent principalement sur :

 1° Les motifs de la demande et le principe de la rupture conventionnelle ;

2° La fixation de la date de la fin du contrat ou de la cessation définitive des fonctions pour les agents titulaires ;

3° Le montant envisagé de l’indemnité spécifique de rupture ;

4° Les conséquences de la rupture conventionnelle, et de la cession définitive des fonctions notamment le bénéfice de l’assurance chômage, l’obligation de remboursement de l’indemnité spécifique de rupture et le respect des obligations déontologiques.

 

1. S’agissant des motifs de la demande de rupture conventionnelle, l’administration doit présenter à l’agent les raisons pour lesquelles une demande de rupture conventionnelle est proposée.

Aucune liste exhaustive des motifs susceptibles d’aboutir à une procédure de rupture conventionnelle n’est précisée.

Aussi, l’article 49 bis du décret de 1988 dispos que :

« L’administration et l’agent recruté par contrat à durée indéterminée de droit public peuvent convenir des conditions de la rupture du contrat qui les lie, en application du III de l’article 72 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. (…)

 La rupture conventionnelle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties ».

Autrement dit et sous réserve de l’avis contraire d’une juridiction éventuellement saisie pour apprécier de la légalité de la convention de rupture, l’administration ou l’agent – selon la partie à l’initiative de la procédure – disposent d’une marge d’appréciation étendue pour déterminer les motifs qui en sont à l’origine.

 

2. S’agissant de la fixation de la date de fin du contrat, ou de la cession définitive des fonctions, elle n’est pas laissée à l’initiative des parties.

Elle est déterminée par un subtil jeu de renvoi entre plusieurs dispositions.

S’agissant des agents titulaires, l’article 5 du décret 2019-1593 en date du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique dispose en son alinéa 4 que :

« La signature de la convention a lieu au moins quinze jours francs après le dernier entretien, à une date arrêtée par l’autorité dont relève l’agent ou l’autorité investie du pouvoir de nomination ou son représentant ».

Cependant, la date de signature de la convention ne correspond pas à la date à laquelle la rupture conventionnelle sera effective.

Il est en effet nécessaire de prendre en compte le délai de rétractation prévu à l’article 6 du même décret, lequel dispose que :

« Chacune des deux parties dispose d’un droit de rétractation. Ce droit s’exerce dans un délai de quinze jours francs, qui commence à courir un jour franc après la date de la signature de la convention de rupture conventionnelle, sous la forme d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou remise en main propre contre signature ».

Autrement dit, cela signifie qu’après le dernier entretien préalable avant la signature de la convention de rupture, un délai minimal de 31 jours doit être respecté avant que la convention de rupture ne devienne effective.

La date de cessation définitive des fonctions qui doit figurer dans la convention de rupture interviendra alors au plus tôt un jour après la fin du délai de rétractation.

Ces règles sont reprises en des termes identiques par les articles 49 septies et octies du décret n°88-145 précité applicables aux agents contractuels de la fonction publique territoriale.

 

3. Eu égard à son importance dans le choix de l’agent d’accepter ou non le principe d’une rupture conventionnelle, le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle apparaît comme une condition substantielle devant être définie avec précision par les services financiers.

Aux termes des dispositions de l’article 1er du décret n°2019-1596 du 31 décembre 2019 relatif à l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle dans la fonction publique et portant diverses dispositions relatives aux dispositifs indemnitaires d’accompagnement des agents dans leurs transitions professionnelles :

« En application de l’article 72 de la loi du 6 août 2019 susvisée, une indemnité spécifique de rupture conventionnelle peut être versée aux fonctionnaires, aux agents contractuels à durée indéterminée de droit public, aux personnels affiliés au régime de retraite institué en application du décret du 5 octobre 2004 susvisé et aux praticiens en contrat à durée indéterminée relevant de l’article L. 6152-1 du code de la santé publique ».

Le montant de cette indemnité est déterminé dans le respect des dispositions prévues par le décret n°2019-1596 du 31 décembre 2019 susvisé.

A ce titre, si le montant de l’indemnité peut être le fruit d’une négociation entre l’agent et son administration, il ressort des textes applicables que l’indemnité devant être versée ne peut pas être inférieure ou supérieure à un certain montant.

En ce sens, l’article 2 du décret n°2019-1596 dispose que :

« Le montant de l’indemnité prévue à l’article 1er ne peut pas être inférieur aux montants suivants :

 – un quart de mois de rémunération brute par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

– deux cinquièmes de mois de rémunération brute par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans et jusqu’à quinze ans ;

– un demi mois de rémunération brute par année d’ancienneté à partir de quinze ans et jusqu’à vingt ans ;

– trois cinquièmes de mois de rémunération brute par année d’ancienneté à partir de vingt ans et jusqu’à vingt-quatre ans ».

L’article 3 précise que :

« Le montant maximum de l’indemnité prévue à l’article 1er ne peut pas excéder une somme équivalente à un douzième de la rémunération brute annuelle perçue par l’agent par année d’ancienneté, dans la limite de vingt-quatre ans d’ancienneté ».

Pour apprécier le nombre d’années d’ancienneté, il convient de prendre en compte l’ensemble « des durées de services effectifs accomplis dans la fonction publique de l’Etat, la fonction publique territoriale et dans la fonction publique hospitalière ».

4. S’agissant des conséquences de la rupture conventionnelle, il est indispensable qu’elles soient portées à la connaissance de l’agent.

Eu égard à leurs implications sur sa carrière, elles représentent une condition substantielle à la validité de son accord et, par conséquent, sont indispensables à la validité de la convention de rupture.

A ce titre, il conviendra d’aborder avec l’agent :

–           le bénéfice de l’assurance chômage ;

–           l’obligation de remboursement de l’indemnité spécifique de rupture ;

–           le respect des obligations déontologiques.

 

• S’agissant du bénéfice de l’assurance chômage

Il ressort des dispositions du IV de l’article 72 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique que :

« L’article L. 5424-1 du code du travail s’applique aux personnels mentionnés aux 1°, 2°, 5° et 7° du même article L. 5424-1, à l’exception de ceux relevant de l’article L. 4123-7 du code de la défense, lorsque ces personnels sont privés de leur emploi : (…)

 2° Soit que la privation d’emploi résulte d’une rupture conventionnelle convenue en application du I du présent article ou, pour les agents employés en contrat à durée indéterminée de droit public et pour les personnels affiliés au régime de retraite institué en application du décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 précité, en application de conditions prévues par voie réglementaire ».

L’article L. 5424-1 du code du travail dispose notamment que :

« Ont droit à une allocation d’assurance, lorsque leur privation d’emploi est involontaire ou assimilée à une privation involontaire ou en cas de cessation d’un commun accord de leur relation de travail avec leur employeur, et lorsqu’ils satisfont à des conditions d’âge et d’activité antérieure, dans les conditions prévues aux articles L. 5422-2 et L. 5422-3 :

 1° Les agents fonctionnaires et non fonctionnaires de l’Etat et de ses établissements publics administratifs, les agents titulaires des collectivités territoriales ainsi que les agents statutaires des autres établissements publics administratifs ainsi que les militaires ».

En conséquence, il conviendra d’indiquer à l’agent que la signature de la convention de rupture ne le privera pas de l’allocation de retour à l’emploi s’il en remplit les conditions.

• S’agissant de l’obligation de remboursement

Il ressort des dispositions applicables tant aux agents titulaires que contractuels de la fonction publique territoriale que ces derniers s’engagent, pendant une période de six années, à ne pas occuper un emploi au sein de la collectivité territoriale avec laquelle il est convenu d’une rupture conventionnelle ou auprès de tout établissement public en relevant ou auquel appartient la collectivité territoriale.

A défaut, l’agent est tenu de procéder au remboursement de l’indemnité spécifique de rupture dans les deux ans suivant son recrutement.

Plus précisément, aux termes des dispositions de l’alinéa 8 de l’article 72 de la loi n°2019-828 de transformation de la fonction publique :

« Le fonctionnaire mentionné à l’article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée qui, dans les six années suivant la rupture conventionnelle, est recruté en tant qu’agent public pour occuper un emploi au sein de la collectivité territoriale avec laquelle il est convenu d’une rupture conventionnelle ou auprès de tout établissement public en relevant ou auquel appartient la collectivité territoriale est tenu de rembourser à cette collectivité ou cet établissement, au plus tard dans les deux ans qui suivent le recrutement, les sommes perçues au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle. Il en va de même du fonctionnaire mentionné au même article 2 qui, dans les six années suivant la rupture conventionnelle, est recruté en tant qu’agent public pour occuper un emploi au sein de l’établissement avec lequel il est convenu d’une rupture conventionnelle ou d’une collectivité territoriale qui en est membre ».

Dans le même sens, l’article 49 decies du décret n°88-145 dispose en son alinéa 1^er que :

« Les agents qui, dans les six années suivant la rupture conventionnelle, sont recrutés en tant qu’agent public pour occuper un emploi au sein de la même collectivité territoriale ou d’un établissement public en relevant ou auquel appartient la collectivité territoriale, sont tenus de rembourser à la collectivité ou l’établissement public, au plus tard dans les deux ans qui suivent leur recrutement, les sommes perçues au titre de l’indemnité spécifique de la rupture conventionnelle ».

 

• S’agissant du respect des obligations déontologiques

 

Enfin, l’article 4 du décret n°2019-1593 et l’article 49 sexies du décret de 1988 prévoient que les obligations déontologiques s’appliquant aux agents de droit public et prévues notamment aux articles 25 octies et 26 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ainsi qu’à l’article 432-13 du code pénal doivent être rappelées à l’agent engagé dans une procédure de rupture conventionnelle.

Ces dispositions font notamment référence à la compétence de la haute autorité pour la transparence de la vie publique ainsi qu’au strict respect du secret professionnel des agents publics.

Il appartient donc à chaque administration d’indiquer à son agent que la cessation définitive de ses fonctions ou la rupture de son contrat ne le libère pas de l’ensemble des obligations déontologiques applicables aux agents publics.

Tel est le cas par exemple du respect du secret professionnel visé à l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983 précitée lequel impose à mon sens à l’agent de ne pas divulguer d’informations obtenues lors de l’exercice de ses fonctions dans son ancienne administration.

L’ensemble des ces éléments sera consigné dans la convention de rupture dont le pouvoir règlementaire a défini les modèles par arrêté en date du 6 février 2020.

Afin de garantir les intérêts de l’agent, celui-ci peut décider de se faire assister par un conseiller de son choix.

 

II. Sur l’accompagnement de l’agent lors de l’entretien préalable

 

1. Aux termes des dispositions de l’article 72 alinéa 10 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique introduisant la possibilité d’une rupture conventionnelle dans la fonction publique, il ressort que :

« Durant la procédure de rupture conventionnelle, le fonctionnaire peut se faire assister par un conseiller désigné par une organisation syndicale représentative de son choix ».

Si cette possibilité offerte à l’agent de se faire assister à l’occasion de l’entretien obligatoire et préalable à la rupture conventionnelle apparaît comme une condition substantielle à la validité de la convention de rupture, la notion d’« organisation syndicale représentative » interroge.

C’est d’ailleurs en ce sens que le Syndicat national des collèges et des lycées (S.N.C.L.) et celui des agrégés de l’enseignement supérieur (S.A.G.E.S.) ont saisi le Conseil d’Etat d’une question prioritaire de constitutionnalité.

 

2. A l’appui de leur recours tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du décret n°2019-1593 du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique, ils soutiennent que cette disposition serait contraire aux dispositions du sixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 lequel dispose que :

« 6. Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ».

En d’autres termes, en limitant le choix des agents engagés dans une procédure de rupture conventionnelle aux seules organisations syndicales représentatives – excluant de facto les organisations syndicales non-représentatives auprès desquelles ils peuvent être adhérents – le S.N.C.L. et le S.A.G.E.S. estiment que le dixième alinéa de l’article 72 de la loi de transformation de la fonction publique n’est pas conforme à la Constitution.

 

3. Reprenant les trois conditions classiques nécessaires à la saisine du Conseil constitutionnel définies à l’article 23-2 de l’Ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel et tenant à l’application de la décision contestée au litige en cours, à son absence de déclaration de conformité à la constitution et au caractère sérieux de la question posée, le Conseil d’Etat a décidé de renvoyer ladite question au Conseil constitutionnel en jugeant que :

« le moyen tiré de ce que les dispositions du dixième alinéa du I de l’article 72 de la loi du 6 août 2019 méconnaîtraient les droits et libertés garantis par la Constitution, notamment le principe d’égalité et les droits proclamés au sixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, soulève une question qui peut être regardée comme présentant un caractère sérieux » (C.E., 15 juillet 2020, n°439031).

 

4. En première analyse, les termes de cette décision semblaient inviter le Conseil constitutionnel à se prononcer sur la conformité de cette disposition avec le 6^ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.

Suivant ce principe particulièrement nécessaire à notre temps :

« 6. Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ».

L’occasion était donc offerte au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la conformité à la Constitution de l’article 72 alinéa 10 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 sous le prisme de l’exercice du droit syndical.

Cependant, une telle opportunité représentait assurément un risque juridique voire politique majeur en ce que le Conseil constitutionnel aurait nécessairement dû se prononcer sur la notion de syndicat représentatif.

 

5. Afin de contourner cet obstacle, le Conseil Constitutionnel a préféré se fonder sur les dispositions de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 en ce que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse».

S’appuyant alors sur l’interprétation classique du principe d’égalité formulée par le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel a considéré que la différence de traitement opérée entre les organisations syndicales représentatives et non-représentatives était sans rapport avec l’objet de la loi.

En conséquence, en adoptant l’article 72 alinéa 10 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 :

« Le législateur a entendu accorder une garantie au fonctionnaire durant la procédure de rupture conventionnelle. Toutefois, le caractère représentatif ou non d’un syndicat ne détermine pas la capacité du conseiller qu’il a désigné à assurer l’assistance du fonctionnaire dans ce cadre. Dès lors, la différence de traitement est sans rapport avec l’objet de la loi ».

Cette disposition méconnait alors le principe d’égalité devant la loi et n’est pas conforme à la Constitution.

 

5. Dès lors, les agents peuvent se faire accompagner du conseiller de leur choix.

Il appartient aux collectivités de se conformer à cette décision eu égard à l’importance de l’accompagnement de l’agent lors de l’entretien préalable obligatoire à la rupture conventionnelle, lequel apparait comme une condition substantielle à la validité de la convention de rupture.

 

Louis-Marie Le Rouzic

Avocat