Marchés publics : le pouvoir adjudicateur peut-il pratiquer des retenues sur les acomptes mensuels ?

Aux termes de l’article 13 du CCAG Travaux inditulé « Demandes de paiement mensuelles :

 » 13.1.1. Avant la fin de chaque mois, le titulaire remet sa demande de paiement mensuelle au maître d’œuvre, sous la forme d’un projet de décompte.

Ce projet de décompte établit le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l’exécution du marché depuis son début. (…)

3.1.8. Le projet de décompte mensuel établi par le titulaire constitue la demande de paiement ; cette demande est datée et mentionne les références du marché.

Le titulaire envoie cette demande de paiement mensuelle au maître d’œuvre par tout moyen permettant de donner une date certaine.

13.1.9. Le maître d’œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte mensuel établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte mensuel. (…)

13.2.1. A partir du décompte mensuel, le maître d’œuvre détermine le montant de l’acompte mensuel à régler au titulaire. Le maître d’œuvre dresse à cet effet un état d’acompte mensuel (…)

13.2.2. Le maître d’œuvre notifie par ordre de service au titulaire l’état d’acompte mensuel et propose au représentant du pouvoir adjudicateur de régler les sommes qu’il admet. Cette notification intervient dans les sept jours à compter de la date de réception de la demande de paiement mensuelle du titulaire.

Si cette notification n’intervient pas dans un délai de sept jours à compter de la réception de la demande du titulaire, celui-ci en informe le représentant du pouvoir adjudicateur qui procède au paiement sur la base des sommes qu’il admet.

En cas de contestation sur le montant de l’acompte, le représentant du pouvoir adjudicateur règle les sommes admises par le maître d’œuvre. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d’un complément, majoré, s’il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire. »

Cet article n’est pas des plus limpides dès lors qu’une lecture littérale pourrait conduire à considérer que le maître d’ouvrage n’a d’autre choix que de régler le montant des sommes admises par le maître d’œuvre.

Rien n’empêche toutefois le maître d’ouvrage de procéder à des retenues.

Voir en ce sens  une ordonnance du juge des référés de la Cour administrative d’appel de Nantes :

« 3. Considérant que si l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d’une mesure prononcée en référé, à ce qu’il soit ordonné au maître d’ouvrage de verser au titulaire d’un tel marché une provision au titre d’une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l’exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n’aurait pas encore été établi ; que, notamment, lorsque le maître de l’ouvrage ne procède pas au versement d’acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ce dernier peut demander au juge des référés le versement d’une provision représentative de tout ou partie de leur montant ; que, toutefois, la notification par la personne responsable du marché d’une décision prononçant des pénalités pour retard dans l’exécution des travaux, fait obstacle, alors même que le décompte général n’aurait pas encore été notifié à l’entreprise, à ce que ses demandes de paiement d’acomptes présentées antérieurement soient regardées, à concurrence du montant de ces pénalités, comme susceptibles de faire naître une obligation non sérieusement contestable à la charge du maître d’ouvrage ;

 

4. Considérant qu’aux termes des articles 13.1 et 20.1 du cahier des clauses administratives générales, dans sa version applicable au marché de la société Golfe Peinture :  » 13.1. Décomptes mensuels : 13.11. Avant la fin de chaque mois, l’entrepreneur remet au maître d’oeuvre un projet de décompte établissant le montant total, arrêté à la fin du mois précédent, des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l’exécution du marché depuis le début de celle-ci… Le projet de décompte mensuel établi par l’entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d’oeuvre ; il devient alors le décompte mensuel. 13.12. Le décompte mensuel comprend, en tant que de besoin, les différentes parties suivantes : …5° Indemnités, pénalités, primes et retenues autres que la retenue de garantie… 20.1. En cas de retard dans l’exécution des travaux …il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité… Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’oeuvre…  » ;

 

5. Considérant qu’aux termes des articles 3.3.8, 3.3.11 et 4.3 du cahier des clauses administratives particulières concernant le marché en cause :  » 3.3.8 – …Les acomptes mensuels seront présentés conformément à l’article 13.1 du cahier des clauses administratives générales travaux, et selon le modèle agréé par le maître d’ouvrage… 3.3.11 – en application de l’article 98 du code des marchés publics, le délai de paiement est fixé à 50 jours. Le point de départ de ce délai est fixé comme suit : pour les décomptes mensuels, à compter de la date de réception par le maître d’oeuvre du projet de décompte mensuel du titulaire, accepté par le maître d’oeuvre… 4.3 – …Le titulaire subira en cas de non-respect des dates contractuelles ou fixées par ordre de service, ou par écrit, les pénalités journalières suivantes… Ces pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’oeuvre, l’OPC ou le coordonnateur, et s’appliquent par rapport aux dates contractuelles ou fixées à l’avance et par écrit…  » ;

 

6. Considérant, en premier lieu, qu’après avoir procédé à une retenue de 11 960 euros toutes taxes comprises sur l’acompte du mois de février 2011 de la société Golfe Peinture, le centre hospitalier Centre Bretagne a, par des certificats des 6 juin et 1er juillet 2011, ramené les situations nos 20 et 21, correspondant respectivement aux décomptes mensuels pour les mois d’avril et de mai 2011, à la somme de zéro euro, puis procédé à de nouvelles retenues sur les décomptes de juin et de juillet 2011 ; que le centre hospitalier Centre Bretagne justifie ces décisions par l’application de pénalités en raison de retards signalés à l’entreprise et ayant justifié une mise en demeure, le 28 avril 2011, suivie d’une mise en régie partielle de ses travaux pour la partie  » maternité  » du chantier, le 14 juin 2011 ; que, le 4 août 2011, le centre hospitalier Centre Bretagne a prononcé une nouvelle mise en régie partielle, pour la réalisation des travaux de neuf autres zones du chantier puis, le 3 octobre 2011, a résilié le marché de la société Golfe Peinture à ses frais et risques ; qu’un litige est d’ailleurs pendant entre les parties dans le cadre de la demande, enregistrée sous le n° 1201270 au greffe du tribunal administratif de Rennes, tendant à l’annulation de l’avis des sommes à payer émis à l’encontre de la société Hope le 25 janvier 2012 par la trésorerie de Pontivy au profit du centre hospitalier Centre Bretagne à la suite des mises en régie du lot attribué à cette société, de la résiliation de son marché à ses frais et risques et du surcoût généré par la passation de marchés de substitution ; que, dans ces conditions, et alors même que la société Hope a contesté ces différentes décisions par les mémoires en réclamation n° 2 du 30 avril 2011, n° 3 du 16 mai 2011, n° 4 du 19 juillet 2011, n° 5 du 21 juillet 2011, n° 6 du 4 août 2011 et n° 7 du 20 décembre 2011, l’obligation dont elle se prévaut au titre des acomptes des mois de février, avril, mai, juin et juillet 2011, pour un montant global de 835 848,77 euros, qui ne lui ont pas été réglés en exécution de ses travaux, n’apparaît pas, en l’état de l’instruction, comme non sérieusement contestable ; » (CAA NANTES, Chambre 4, 30 Novembre 2012 – n° 12NT01374)

Jérôme MAUDET

Avocat au barreau de Nantes